Comentario sobre la posible inconstitucionalidad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En el presente comentario trataré de dilucidar, con los argumentos más sólidos que encuentre la posible, inconstitucionalidad del art. 304 de la LECrim. Para comenzar reproduciremos dicho precepto, que reza a tenor literal lo siguiente:
Artículo 304.

“Las Salas de Gobierno de las Audiencias Territoriales podrán nombrar también un Juez instructor especial cuando las causas versen sobre delitos cuyas extraordinarias circunstancias, o las de lugar y tiempo de su ejecución, o de las personas que en ellos hubiesen intervenido como ofensores u ofendidos, motivaren fundadamente el nombramiento de aquél para la más acertada investigación o para la más segura comprobación de los hechos.

Las facultades de las Salas de Gobierno serán extensivas a las causas procedentes de las Audiencias, comprendidas dentro de su demarcación, y los nombramientos deberán recaer en los mismos funcionarios expresados en el artículo anterior de entre los existentes en el territorio, prefiriendo, a ser posible, uno de los Magistrados de la misma, cuando no fuere autorizado el Juez instructor ordinario para el seguimiento del sumario.

Lo mismo las Salas de Gobierno que los Tribunales, cuando hagan uso de la facultad expresada en éste y en el precedente artículo, dará cuenta motivada al Ministerio de Gracia y Justicia.

Igual facultad tendrá la Sala de Gobierno Tribunal Supremo. para designar cuando proceda Juez especial que conozca de delito o delitos cometidos en lugares pertenecientes a la jurisdicción de más de una Audiencia Territorial o en aquellos casos en que por las circunstancias del hecho lo estimare conveniente la mencionada sala, debiendo recaer el nombramiento en cualquier funcionario del servicio activo de la carrera judicial.

La competencia para la respectiva Audiencia a que deba el proceso ser sometido después de concluido el sumario, se atribuirá por las reglas del artículo 18 de esta Ley.”

Como nota añadiré que el último párrafo fue añadido por la Ley de 6 de febrero de 1935. En la actualidad, la referencia al art. 18 LECrim debiera entenderse al art. 14 LECrim.

En primer lugar debemos de tener en cuenta que cuando la Ley hace referencia a las Salas de Gobierno de las Audiencias Territoriales en realidad se está refiriendo, a tenor de la nueva realidad constitucional, a las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma. El problema surge cuando examinamos las potestades que la LOPJ otorga minuciosamente en su art. 152 a dichas Salas:

“Artículo 152.
1. Las Salas de Gobierno, también las constituidas en régimen de Comisión, desempeñarán la función de gobierno de sus respectivos tribunales, y en particular les compete:
1. Aprobar las normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de cada Sala.
2. Establecer anualmente con criterios objetivos los turnos precisos para la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal y de las Audiencias Provinciales del territorio, así como de modo vinculante las normas de asignación de las Ponencias que deban turnar los Magistrados.
3. Adoptar, con respeto a la inamovilidad judicial, las medidas necesarias en los casos de disidencia entre magistrados que puedan influir en el buen orden de los tribunales o en la Administración de Justicia.
4. Completar provisionalmente la composición de las Salas en los casos en que, por circunstancias sobrevenidas, fuera necesario para el funcionamiento del servicio, siempre sin perjuicio de respetar el destino específico de los magistrados de cada Sala.
5. Proponer motivadamente al Consejo General del Poder Judicial a los magistrados suplentes expresando las circunstancias personales y profesionales que en ellos concurran, su idoneidad para el ejercicio del cargo y para su actuación en uno o varios órdenes jurisdiccionales, las garantías de un desempeño eficaz de la función y la aptitud demostrada por quienes ya hubieran actuado en el ejercicio de funciones judiciales o de sustitución en la Carrera Fiscal, con razonada exposición del orden de preferencia propuesto y de las exclusiones de solicitantes. Las propuestas de adscripción de magistrados suplentes como medida de refuerzo estarán sujetas a idénticos requisitos de motivación de los nombres y del orden de preferencia propuestos y de las exclusiones de solicitantes.
6. Ejercer las facultades disciplinarias sobre magistrados en los términos establecidos en esta ley.
7. Proponer al Presidente la realización de las visitas de inspección e información que considere procedentes.
8. Promover los expedientes de jubilación por causa de incapacidad de los Magistrados, e informarlos.
9. Elaborar los informes que le solicite el Consejo General del Poder Judicial y la memoria anual expositiva sobre el funcionamiento del Tribunal, con expresión detallada del número y clase de asuntos iniciados y terminados por cada Sala, así como de los que se hallaren pendientes, precisando el año de su iniciación, todo ello referido al 31 diciembre.
La memoria deberá contener, en todo caso, la indicación de las medidas que se consideren necesarias para la corrección de las deficiencias advertidas.
10. Proponer al Consejo General del Poder Judicial la adopción de las medidas que juzgue pertinentes para mejorar la Administración de Justicia en cuanto a los respectivos órganos jurisdiccionales.
11. Recibir el juramento o promesa legalmente prevenidos de los magistrados que integran los respectivos tribunales y darles posesión.
12. Recibir informes del Secretario de Gobierno, por iniciativa de éste o de la propia Sala, en todos aquellos asuntos que, por afectar a las oficinas judiciales o secretarios judiciales que de él dependan, exijan de algún tipo de actuación. En este caso, el Secretario de Gobierno tendrá voto en el acuerdo que pueda llegar a adoptarse.
13. Promover ante el órgano competente la exigencia de las responsabilidades disciplinarias que procedan de secretarios judiciales, del personal al servicio de la Administración de Justicia o de cualquier otro que, sin ostentar esta condición, preste sus servicios de forma permanente u ocasional en ésta.
14. En general, cumplir las demás funciones que las leyes atribuyan a los órganos de gobierno interno de los tribunales y que no estén atribuidas expresamente a los Presidentes.
2. A las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, en Pleno o en Comisión, compete además:
1. Aprobar las normas de reparto de asuntos entre las Salas del Tribunal y entre las Secciones de las Audiencias Provinciales y Juzgados del mismo orden jurisdiccional, con sede en la comunidad autónoma correspondiente.
Excepcionalmente, de forma motivada, y cuando las necesidades del servicio así lo exigieren, la Sala de Gobierno podrá ordenar que se libere del reparto de asuntos, total o parcialmente, por tiempo limitado, a una Secciónoaunjuez determinado.
2. Ejercer las facultades de los números quinto al decimocuarto del apartado anterior, pero referidas también a los órganos jurisdiccionales con sede en la comunidad autónoma correspondiente a los jueces y magistrados en ellos destinados.
3. Expedir los nombramientos de los Jueces de Paz.”

Como correctamente dispone el ATSJ de Murcia 10/1997 la Ley Orgánica del Poder Judicial no recoge entre las funciones de las Salas de Gobierno de los respectivos Tribunales la mencionada facultad ni siquiera de manera indirecta, y ello a pesar de ser “lex posteior”, sino porque ello sería contrario al Juez ordinario predeterminado por la Ley como ya recordaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 191/1989 de 16 de Noviembre, doctrina que ha sido elaborada con precisión en resoluciones anteriores en las que habla sobre la «ilegalidad» de la designación de Jueces ad hoc como contrario a los artículos 24 núm. 2 y 117 núm. 3 de la Constitución Española, estableciendo que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde a aquel órgano judicial que resulte predeterminado por las leyes según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

La predeterminación legal del Juez significa que la Ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso. El ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales (art. 117.3 CE), pero, como es obvio, no a cualquiera de ellos en cualquier caso, sino, en cada uno de éstos, a aquel órgano judicial que resulte predeterminado por las Leyes, «según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan» (art. 117.3 CE).

Podemos encontrar en nuestra Jurisprudencia constitucional numerosos casos en los que el TC ha reiterado la incompatibilidad del Juez “ad hoc” con nuestro Estado de Derecho (STC 47/1983). La generalidad de los criterios legales garantiza la inexistencia de Jueces “ad hoc”; la anterioridad de tales criterios respecto al planteamiento procesal del litigio garantiza que una vez determinado en concreto el Juez de un caso en virtud de la aplicación de los criterios competenciales contenidos en las Leyes, el Juez del caso no podrá ser desposeído de su conocimiento en virtud de decisiones tomadas por órganos gubernativos.
La Ley por otro lado en otros supuestos otorga a las partes la posibilidad de un pacto de sumisión por las partes en favor de un determinado órgano judicial, o la posibilidad opcional confiada por la Ley a los acreedores para residenciar la solicitud de declaración de quiebra en un Juzgado entre varios legalmente posibles, constituyen otros tantos criterios legales preestablecidos con anterioridad al caso, y en cuanto tales forman parte de las normas competenciales que el legislador puede mantener o sustituir, pero que en cuanto estén vigentes sirven para determinar cuál es el Juez del caso, quien, una vez resulta determinado entre otras normas por éstas de carácter opcional, se convierte en el Juez legal, en el Juez predeterminado por la Ley de quien habla la Constitución.

Sin embargo a pesar de que lo que hemos mencionado anteriormente podría llevarnos a la conclusión de la ilegalidad del art. 304 de la LECrim, en virtud del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por ley. Llevando a cabo una lectura puramente constitucional del artículo el nombramiento de Jueces especiales atendiendo a las circunstancias “de las personas que en ellos hubiesen intervenido como ofensores u ofendidos” no parece que tenga hoy día ni fundamente ni amparo constitucional, y por ello podríamos entender que se encuentra tácitamente derogada por la Constitución., recordemos su Disposición Derogatoria 3º.

Cuando la figura del Juez especial se prevé en relación con causas que versen "sobre delitos cuyas extraordinarias circunstancias, o las de lugar y tiempo de su ejecución motivaren fundadamente el nombramiento de aquél" o respecto de "delito o delitos cometidos en lugares pertenecientes a la jurisdicción de más de una Audiencia", desde un punto de vista constitucional entendemos que no existen reparos. Ello no obstante, en nuestra opinión, debiera existir un precepto legal específico que lo desarrolle. De hecho, es la filosofía que subyace en el art. 65 LOPJ, cuando atribuye competencias a la Audiencia Nacional en supuestos en los que los efectos del delito se producen en el territorio de más de una Audiencia [art. 65.1 c) y d)] se cometen en el extranjero o por su propia naturaleza presentan especiales dificultades de instrucción para un Juzgado ordinario.

Fuera de estos supuestos, parece más acorde que en casos de sumarios de gran dificultad se acuda a través de la Sala de Gobierno del TSJ a medidas de refuerzo o a descargar al Juzgado afectado de otros asuntos mediante la suspensión de su reparto ordinario, posibilidades estas previstas en el art. 5 del Reglamento 4/1995 del CGPJ.

Para concluir, creo que atendiendo al rechazo general por la doctrina constitucional al Juez “ad hoc”, no así hacia los Jueces de apoyo (STC 124/2004), el hecho indiscutible de que la Ley de Enjuiciamiento Criminal fue aprobada en 1882, noventa y seis años antes de la entrada en vigor de nuestra Constitución y la práctica falta de uso en que ha caído este artículo nos lleva a la conclusión de que en efecto el art. 304 entra en directo conflicto con nuestra Carta Magna y que de manera tácita se encuentra derogado.