viernes, 21 de enero de 2011

La relación entre el Tratado Constitucional y el Tratado de Lisboa


Como todos sabemos en el año 2004 se inició la andadura para la aprobación de la llamada "Constitución Europea". Dicho texto fue finalmente rechazado dando lugar a una serie de negociaciones que dieron lugaral actual Tratado de Lisboa, pero ¿qué relación exite entre ambos? ¿ Son realmente tan diferentes? ¿Era preferible una Constitución, o la reforma de los anteriores Tratados?.

Quiero empezar mi exposición tratando el procedimiento de ratificación que siguieron ambos textos. La Constitución europea vendría a sustituir los antiguos tratados que formaban el núcleo de la Unión y funcionaria como la constitución de un país. El Parlamento Europeo instó a los Estados miembros a ratificar el Tratado y muchos de ellos siguieron la vía de celebrar referéndums. El no de Francia y los Países Bajos llevó a la final defenestración del proyecto e inició una crisis institucional en el seno de la Unión. Para el Tratado de Lisboa Irlanda fue el único país que celebró referéndum, el resto llevaron a cabo la vía de ratificación parlamentaria para su aprobación.

En el Tratado Constitucional se incluían una serie de símbolos representativos de la Unión Europea, la bandera, el himno, la moneda y el día de Europa. En Tratado de Lisboa tales referencias simbólicas desaparecieron, sin embargo la firma del Tratado tuvo lugar en una sala bajo las banderas europeas y siendo interpretado el Himno de la Unión.

El Tratado de Lisboa es un texto transitorio, una vez entró en vigor dejó de desplegar sus efectos, pues su misión era reformar el Tratado de la Unión y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, que en adelante se conocería como Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La Constitución no tenía este carácter temporal, debía sustituir al resto de tratados que habían construido la Unión y conformar un texto que fuese a perdurar en el tiempo.

La Parte II del Proyecto de Constitución para Europa llevaba la rúbrica de “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión”. Es decir la Carta se había incluido en su totalidad en el texto constitucional. En el Tratado de Lisboa el documento no se incluía ni en el TUE ni en el TFUE, pero el texto es vinculante para todos los Estados miembros, excepto para dos, Reino Unido y Polonia. El caso de Reino Unido se apoya en que siguiendo el cauce tradicional del Common Law nunca han codificado una gran constitución y su rechazo a un texto europeo de tal característica fue total. Frente a un código constitucional no es posible realizar reservas sobre algún apartado, sin embargo en un Tratado sí es posible tal previsión. En resumen, la carta posee prácticamente los mismos efectos ahora tras el Tratado de Lisboa que antes con el proyecto constitucional, excepto por los casos mencionados.

La Constitución preveía la creación de un cargo llamado Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión, que serviría, en parte, para poner cara a las instituciones europeas. Ahora dicho puesto se le conoce como el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, cuyas competencias son casi idénticas. De nuevo nos encontramos con otro elemento del Tratado de Lisboa que ya aparecía en la Constitución pero cuya denominación es distinta.

El Tratado Constitucional dotaba a la Unión Europea de una serie de nuevos instrumentos jurídicos para el ejercicio de sus competencias, las leyes europeas y las leyes marco europeas. En el Tratado de Lisboa tales referencias desaparecieron quedando como elemento central sobre el que pivota la política europea las ya conocidísimas directivas.

Los derechos recogidos en el Tratado de Lisboa a los ciudadanos europeos son totalmente idénticos a los que se enumeraban en el proyecto constitucional, ciertamente nos encontramos de nuevo con un nuevo caso en el que el articulado es copiado de un texto a otro. Tantos los referidos a la adquisición de la ciudadanía, justicia o garantías de protección.

Quiero tratar en este momento el procedimiento de toma de decisión en el Consejo en un tratado y en otro. El principio que sigue es el de una mayoría de Estados, una mayoría de ciudadanos. EL tratado constitucional incluyó la formula de la doble mayoría, aunque en realidad estaba limitado a una serie de competencias mínimas. Dicho sistema de votación fue heredado por el Tratado de Lisboa, la doble mayoría se alcanzará cuando los votos favorables representen, como mínimo, el 55% de los Estados miembros y el 65% de la población. Dicho procedimiento no entrará en vigor hasta 2014, pero representa un paso en una de las aspiraciones principales de los europeístas, que los países con mayor población posean un importancia mayor en Bruselas.

Las disposiciones normativas referidas a la Unión Aduanera, la cooperación aduanera y la prohibición de restricciones cuantitativas son de nuevo similares en los dos Tratados. Sus procedimientos de revisión y reforma si presentan diferencias, el Tratado seguirá las directrices que marca el propio texto, caracterizándose por un procedimiento clásico de revisión de Tratados Internacionales mediante enmiendas, y el Tratado Constitucional que sigue un procedimiento preferentemente constitucional.

La dotación en ambos Tratados de Personalidad jurídica única a la Unión es otro paso realmente importante en el proceso de constitucionalización ya que otorgará a Europa la capacidad de celebrar tratados internacionales con otros Estados u organizaciones internacionales. Esta función se torna esencial en el nuevo marco geopolítico en el que deberá moverse la UE, un entorno cambiante que como ya hemos mencionado se caracteriza por un desplazamiento de los centros de poder económicos.

miércoles, 19 de enero de 2011

La Reforma del Código Penal (II)

EL tema estrella de la nueva reforma es, sin duda, la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas. El primer problema es que no se ha producido una innovación procesal pareja. Esta reforma no presentará tanto problemas dogmáticos como prácticos. Las sanciones a las personas jurídicas son casi idénticas a las de las personas físicas, pecuniarias normalmente. No es sostenible su posible inconstitucional. Si hay un poso de razón, es cierto que la administración pública impone sanciones excesivamente duras, sólo debería imponer multas y las disoluciones o suspensiones sólo para el restablecimiento de la legalidad. El nuevo régimen se basa en parte en directivas y leyes marco o convenios europeos, pero es sólo la respuesta penal, una posibilidad no la única. Había dos opciones, o ésta o una Ley administrativa de régimen no penal como sí hizo con los menores como sujetos penales especiales. En el tema de la trata de seres humanos hubieran existido dos regímenes de investigación oficial uno administrativos y otro penal y una dualidad de procedimientos, el legislador en realidad tenía pocas opciones. En la reforma de 2003 ya se incluyó la responsabilidad, pero en un régimen de pago de multa, nos encontrábamos ante una responsabilidad penal sin decirlo expresamente. Por lo menos se ha hecho una reforma clara, aunque no se haya llevado a cabo la reforma procesal.

Ahora bien tiene un cierto sentido, político-criminal, este régimen. Se dan por tanto dos sistemas distintos de imputación, el párrafo primero señala un sistema de numerus clausus, al menos no hay defecto de organización como en el párrafo segundo. A las personas jurídicas no podemos entenderlas como sujetos inexistentes, pueden existir dentro del Estado, y él representa la voluntad de dirigir el comportamiento de estas personas. Se eliminó en el debate parlamentario la responsabilidad de los empleados capaces de obligar, aquí sí hay defecto de organización. Tampoco se incluyó la responsabilidad penal de las Administraciones públicas, Se establece una normativización absoluta de la negligencia y sin embargo hay un defecto en el art. 66 bis, el hecho de que la sociedad sea instrumental es motivo de agravación de la pena. Se debería acudir al sistema clásico de la doctrina del levantamiento del velo, debería haberse utilizado el 129 o incluido dentro de él, las organizaciones cuyo personalidad es mera cobertura para un hecho ilícito. Otro de los errores de este sistema, en la parte especial, se produce en las organizaciones terroristas en las que no se aplica el régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas, ejemplo de los partidos políticos relacionados con ETA, salvo el caso del 506 bis sobre su financiación, parece que no han llegado a enterarse de que se nos presenta como una medida de restablecimiento de la legalidad.

El segundo problema práctico es que el legislador no ha tenido la mínima responsabilidad para crear un sistema procesal específico para las personas jurídicas, ¿cómo las imputamos? ¿Cómo las llevamos a juicio? ¿Las podemos llamar a declarar? Las posibilidades son o la humanización, que supone que a través de un representante se humanice al ente moral, el problema es que esa persona tendría que comparecer, ir a juicio, derecho a la última palabra etc. Cumpliría este rol pero no se aplicarían las medidas cautelares típicas del responsables pero sí ciertas medidas como la declaración en rebeldía, si no el juez de garantías nombraría a un curador. Una cosa es hacerla comparecer para decirle que está siendo investigada y otra es que la declaración sea la garantía procesal. Si no se podría hacer mediante los procuradores, que es el representante procesal por naturaleza, y no se pueden trasponer características de personas físicas a jurídicas. Requiere correcciones como en las conformidades, o los temas del derecho a no autoincriminarse, un ejemplo el art. 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Son soluciones que se presentan pero que no son soluciones definitivas. ¿Humanización o juridicación?

martes, 18 de enero de 2011

La Reforma del Código Penal (I)


El pasado 23 de diciembre entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010 de Reforma del Código Penal. Han sido modificados más de 169 artículos y creo que dado que ya he podido estudiarla en cierta profundidad voy a iniciar una serie de post sobre dicha reforma y mis impresiones. Por lo general la reforma no responde a ningún tipo de filosofía jurídico-penal, aquella nueva corriente inaugurada en el Código del 95 ha ido diluyéndose reforma tras reforma hasta que no ha quedado nada. Han aparecido nuevos delitos sin cabida en el Derecho Penal, cuyos bienes jurídicos son inexistentes, se han endurecido buena parte de los delitos, convirtiendo a España en el país europeo con el Código Penal más duro de Europa y la mayor población reclusa, metemos a más gente en prisión que cualquier país de la UE y los mantenemos más tiempo en prisión que nadie. Vamos a empezar a revisar esta reforma poco a poco.

Las reformas en las medidas de seguridad

¿Qué aspectos del régimen general de medidas quedan modificados?. Sufre pocas modificaciones. El texto de la reforma simplifica la relación de medidas aplicables en relación a las no privativas de libertad. Introduce alguna modificación del tipo procedimental, por ejemplo el art. 98 y se arbitra un procedimiento nuevo, no es una novedad especialmente significativa, la jurisprudencia del Supremo ya lo venía pidiendo desde hace años. Pero lo nuevo es que en este proceso se da entrada a las víctimas pero escucharlas en esta fase no tiene realmente sentido. La fundamentación es la peligrosidad del sujeto y la finalidad es preventivo individual, el delito cometido deja de existir, se orienta la medida en el futuro. Otra novedad es una matización en el tema del quebrantamiento de condena relativo a una de las posibles cargas de la medida de libertad vigilada.

El régimen general dista de ser óptimo: se acentúa un solapamiento exagerado en cuanto a contenidos, medidas privativas y penas privativas de derechos. Medida y pena tiene fundamentos distintos. No existe un régimen de ejecución de medidas de seguridad, sólo un par de artículos del régimen penitenciario, hay carencia de un régimen legal de cumplimiento. Existe cierta tensión, el legislador en materia de medidas no termina de tener claro quién tiene la competencia si al Juez de Vigilancia o el Juez del Tribunal sentenciador. Carente de regulación el problema de las medidas de seguridad como medidas cautelares continúa. El TC lo acepta pero no hay base legal que lo sostente está falto también de regulación el quebrantamiento de medidas y el de la inimputabilidad sobrevenida. Solo se prevé el art. 60 pero no cuando la tramitación de la causa. Falta un estatus procesal del inimputable.

Nos centramos en la nueva medida de libertad vigilada del art. 106 CP. Desde la perspectiva político criminal no se le pueden oponer razones de fondo firmes. Otra cuestión es el régimen legal y sus carencias. La libertad vigilada ya existía en la legislación española. Existía con otro nombre: la pena accesoria de alejamiento que no es pena, es medida y tampoco es accesoria porque se prolonga mucho más en el tiempo. El debate contemporáneo es el del tratamiento medio o grave que se hace contra él, no solo lo sería el delincuente sexual serial y tampoco entra aquí la habitualidad en el hurto o el delincuente por tendencia o profesional. En las últimas dos décadas se ha iniciado una línea que supone un retorno a la inocuización, frente a ella hay dos formas de articularla positivamente. La primera es aumentar las penas, en 2003 se aumentó de 30 a 40 años el límite máximo, se modifico el art. 78 en vez de derogarlo. De otro lado se encuentran las medidas. Diferentes modelos lo que hacen es imponer una pena por el delito cometido y junto a ellas una medida de seguridad, en eso se orientan muchos sistemas de nuestro entorno como el alemán. Una vez cumplida la pena puede pasar a un régimen de vigilancia por otra vía de internamiento. Se incurre en un ne bis in idem de libro. Pero lo que sí se puede es imponer una medida no privativa de libertad, esto es esencial en el tratamiento del delincuente contumaz.

En el régimen legal (art. 106 CP) se incorporan reglas de conductas que ya se contemplaban en diferentes lugares. No hay novedad significativa. Si hay un par de matices, primero obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos. El aspecto más polémico es el segundo; letra k del tipo, el seguimiento de un tratamiento médico externo o periódico. El Consejo General del Poder Judicial estimó que no pueden imponerse jamás como pena de cumplimiento obligatorio el seguir un tratamiento médico. Ahora se contempla como medida y así se salva. El régimen de aplicación art. 95 y siguientes regula el ámbito especifico de los inimputables y seminimputables, subsidiaria la pena de internamiento el internamiento respecto de las medidas. Sigue vinculada la naturaleza de la pena en relación a la pena que se sustituye y se impone obligatoriamente con posterioridad al cumplimiento de la pena en todos los casos, no solo en los inimputables, dos supuestos importantes 192.1 y el 579.3 CP. Pueden llegar a durar de 5 a 10 años, personalmente creo que resulta excesiva esta duración. Ya no estamos ante una medida de seguridad, el legislador aplica iure et de iure la peligrosidad del autor. El sujeto es siempre peligroso.

Métodos de hacer política


La semana pasada fueron publicadas las cifras de aumento del IPC del año pasado, hubo un incremento del 3%. De esta manera siete millones de contratos serán revisados al alza al incluir sus convenios laborales colectivos cláusulas de revisión en este caso. El Gobierno achaca esto a la subida del precio de los carburantes y en buena medida también a la subida de los impuestos de las labores del tabaco, el tabaco ha subido en un año más que en toda la pasada década. Esto es muy curioso por lo siguiente, el 1 de enero entro en vigor la nueva “Ley del tabaco”, que prohíbe fumar en prácticamente todo el país. El Gobierno no pudo subir el salario mínimo interprofesional apenas este año por la crisis, ahora muchos trabajadores se verán beneficiados de esta subida, el 65% de estos trabajadores no fuma. Gracias, me siento muy afortunado de colaborar en esto, soy fumador.